通商研究 > 详情

高级检索

A+

公司上市道路中的反垄断合规风险

我们注意到近期的一些境内外上市项目,由于企业之前经营中的反垄断合规问题,对上市进程带来了一定的挑战。这些问题有些存在于公司的业务模式当中,有些发生于股权的历史沿革过程之中。我们介入上市程序后,花了相当大的时间和精力,为拟上市公司一一成功梳理和解决。

为了避免类似风险发生,拟上市公司应当更加重视反垄断合规问题。结合过往经验及资本市场的公开案例,本文就公司申请上市前应当注意的一些反垄断合规问题进行了简要分析梳理,为拟上市公司提供参考。

一、证监会在上市审查中关注的反垄断问题

近年来,我国反垄断执法力度逐步加强,反垄断执法机构对于未依法申报的经营者集中案件以及涉及垄断协议和滥用市场支配地位的案件也愈加关注。与此同时,反垄断合规问题也是发行审查机构的关注重点之一。拟上市公司在上市申请中需要披露其在报告期内的行政处罚,同时可能会被要求阐释其业务模式是否违反《反垄断法》。

?就证监会关注的反垄断问题,我们整理了部分公司的上市申请案例,以供参考:

证监会关注的反垄断问题类型

公司名称

证监会提出的具体问题

业务模式

海汽集团

603069

公司客运站经营是否涉及垄断经营。

新农股份

002942

买断式销售规定经销商销售范围和价格区间的原因及合理性,是否属于纵向垄断,是否符合《反垄断法》的规定,存在被反垄断部门行政处罚的风险。

普莱柯

603566

发行人对经销商所售产品的控制措施包括:为了使经销商销售策略与目标市场保持一致性,避免经销商为争夺市场恶意压价,发行人对经销商对外销售约定了指导价格,要求其以不低于指导价销售公司产品。请说明发行人的经销政策是否违反《反垄断法》第14条的规定。

美康生物

300439

发行人所销售的体外诊断仪器中包括外购仪器及自产仪器,且仪器销售毛利率很低。请说明在发行人直销模式下:试剂+仪器销售合同中是否存在排他性条款或独占条款、该模式是否符合国家有关反垄断和商业贿赂的有关规定。

朗新科技

300682

20135月,支付宝(中国)与发行人签署合作协议,在公用事业领域推销支付宝网络缴费产品,发行人提供技术服务搭建缴费接入平台,支付宝(中国)负责支付服务。发行人按约定的分成比例取得技术服务收入。请发行人律师根据《反不正当竞争法》《反垄断法》的有关规定,核查说明上述交易行为是否涉嫌捆绑销售。

仙乐健康

(预披露)

发行人以现金对价3,143.75万欧元于20161221日完成非同一控制下收购Ayanda公司。请发行人说明发行人和Ayanda公司主要产品均为软胶囊,是否涉嫌市场垄断,是否存在被反垄断调查的风险。

吉林出版集团(预披露)

鉴于发行人独家代理吉林省内的教材出版业务,下属省新华书店是吉林省内唯一的教材经销商,公司在吉林省内的教材发行领域不存在竞争对手,发行人是否符合《反垄断法》的相关规定,是否可能受到行政处罚。

经营者集中

川恒股份

002895

发行人吸收合并富曼磷业是否符合商务部门规定。

青岛港

601298

商务部于2018年出具《商务部行政处罚告知书》,拟对青岛港招商局国际集装箱码头有限公司与QQCTN各处以20万元罚款,对青岛港招商局国际集装箱码头有限公司与青岛港集团各处以20万元罚款。请发行人说明遭致商务部2018年的处罚事项是否属于严重违法违规行为,发行人是否有切实有效的内控措施防止类似情况的再次发生。

二、拟上市公司面临更高的反垄断合规要求

1. 拟上市公司负有公开披露义务

与一般公司相比,拟上市公司在反垄断方面通常具有被调查风险大、涉案金额高、后续影响强等特点,需要为更高的披露要求做好准备。

这一方面是因为涉及拟上市公司的信息披露及合规相关的制度相对成熟完备,拟上市公司处于更为严格且严密的监管之下。另一方面,基于信息披露要求,拟上市公司的基本情况、运营状态、管理层变动等重大事件都在披露范围中,这使得拟上市公司的整体运行更为透明,更容易受到公众关注,一旦存在反垄断合规问题,就极有可能成为被举报和被调查的对象。

2. 反垄断处罚对拟上市公司影响巨大

首先,违反反垄断法可能受到高额罚款。近期,市场监管总局反垄断局吴振国局长在接受中国市场监督报的专访中,进一步释明了没收违法所得和罚款基数问题。罚款基数应为企业上一年度的全部销售额,而不是涉案产品的销售额。对于拟上市公司而言,这意味着即使是小部分业务涉及反垄断违法违规,其所受处罚仍应以其全部营业额为基数计算。

更为严重的是,《证券法》将最近3年无重大违法行为作为公司公开发行新股以及股份有限公司申请股票上市的条件之一。如果拟上市公司的相关行为严重限制、排除了市场竞争,遭受的反垄断处罚金额较大,被有关部门认定是重大违法行为,则可能会严重影响上市进程,甚至对其首发上市造成实质性障碍。

三、拟上市公司业务模式中潜藏的反垄断合规风险

我国《反垄断法》第十四条明确禁止经营者与交易相对人达成固定转售价格以及限定最低转售价格的纵向价格限制。从近年统计的案例来看,纵向价格限制协议是拟上市公司业务模式中最常见的反垄断合规问题。拟上市公司在上市申请中,证监会经常关注反垄断协议的合规问题。例如,普莱柯生物工程股份有限公司的首发上市申请中,证监会要求发行人阐明其经销政策(包括发行人要求经销商以不低于指导价销售公司产品)是否违反《反垄断法》第14条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(二)限定向第三人转售商品的最低价格”的规定。

除了上述固定转售价格以及限定最低转售价格的纵向价格限制之外,《反垄断法》第十四条第三项还禁止经营者与交易相对人达成国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。这其中包含一些并不直接限定价格的纵向垄断协议,构成“隐藏的”风险。限制被动销售或是限制跨区销售的行为,均有可能被认定为纵向非价格限制协议,构成违法。

举例而言,有的公司会通过签订排他性合作协议等方式划定交易相对方转售产品的地域或客户范围,对未遵守约定的交易相对方处以罚款或剥夺其竞争机会(例如将其排除出供应商名单),或是对遵守约定的交易相对方给予优惠(例如补贴或折扣)。如果公司通过上述鼓励或是迫使的方式,使得交易相对方只能在限定的区域或对限定的客户进行销售,从而产生了排除、限制竞争的效果,那么这种安排就有可能被认定为达成了纵向非价格限制协议,存在违法风险。

上市监管机构对于拟上市公司业务模式中可能存在的反垄断问题也颇为关注。例如在宁波美康生物科技股份有限公司的上市申请中,证监会就发行人签署的“试剂+仪器”销售合同中是否存在排他性条款或独占条款,是否符合国家有关反垄断的规定进行反馈提问;又如朗新科技股份有限公司的上市申请中,证监会要求发行人说明其与支付宝合作,在公用事业领域推销支付宝网络缴费产品(发行人向支付宝提供技术服务搭建缴费接入平台,支付宝负责支付服务)的交易行为是否违反《反不正当竞争法》《反垄断法》的有关规定,是否涉嫌捆绑销售。

因此,拟上市公司在经营过程中应当尽量事先发现并避免上述隐藏的反垄断风险,以免临时整改,导致影响上市的时间表甚至造成企业上市的实质性障碍。

四、拟上市公司潜在的经营者集中申报义务

我国《反垄断法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等文件对于判断一项股权交易是否会触发经营者集中申报进行了明确的规定。概言之,当一项交易属于(a)《反垄断法》第二十条规定的一项“经营者集中”情形,(b)满足了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报标准,且(c)该交易不符合《反垄断法》第22条等规定的豁免申报的情形时,该交易即有可能触发经营者集中申报。

拟上市公司在上市前通常会发生多次股权变更。这些复杂的股权变化可能会触发经营者集中申报义务,但由于公司可能对经营者集中审查缺乏深入了解,往往容易忽略自身应当负有的申报义务,从而影响上市进程或受到证券监管部门关注。

1. 反垄断法与证券法下“控制”的概念不同

根据我国《反垄断法》和相关规范性文件,如果一家经营者发生控制权结构上的变化,则有可能触发经营者集中申报义务。而反垄断法意义上的“控制”相对复杂,不仅包括“单独控制”和“共同控制”的区别,还需要结合交易的目的和未来的计划、交易结构、表决机制、高级管理人员任免等多种因素个案分析。

另一方面,《首次公开发行股票并上市管理办法》将发行人最近3年内实际控制人没有发生变更列为发行条件之一,如果拟上市公司被认定发生了“控制权变更”,则其上市可能受到影响,故拟上市公司对于“控制权变更”的认定通常较为谨慎,一般不会轻易认为自身控制权发生了变更。

由于这一矛盾,拟上市公司可能会有意或者无意地忽略了触发经营者集中的情形,造成某些情况下未能依法申报,在上市前陷入被动的局面。

2. 少数股权变更也可能触发申报义务

由于拟上市公司在上市前进行的股权变更通常都是少数股权的变更,该等少数股权变动所产生的经营者集中申报义务很容易被拟上市公司所忽略。

根据我国反垄断法,一项股权并购是否会触发经营者集中申报,首先要看交易完成后标的公司的控制权结构是否发生了变化,而标的股比的大小并不是判断的唯一标准。拟上市公司在收购“少数股权”的情况下,仍然有可能被认定获得了标的公司的“共同控制权”。

例如,在青岛百洋医药股份有限公司收购日美健药品(中国)有限公司股权案中,交易完成后青岛百洋医药股份有限公司仅可获得日美健药品(中国)有限公司10%股权,但其依然作为共同控制人完成了经营者集中申报。

3. 新设合营企业也可能触发申报义务

根据《关于经营者集中申报的指导意见》,对于新设合营企业,如果至少有两个经营者共同控制该合营企业,则构成经营者集中。因此,当共同控制合营企业的经营者达到申报标准时,需要进行经营者集中申报。如果拟上市公司未依法进行经营者集中申报,则会受到行政处罚。

青岛港招商局国际集装箱码头有限公司与青岛港(集团)有限公司就曾因未依法申报违法实施经营者集中而受到行政处罚。上述两家公司共同设立了合营企业青岛前湾西港联合码头有限责任公司,并分别持股49%和51%,对该合营企业形成共同控制,且该交易达到了申报标准,属于应当申报的情形。但其在合营企业取得营业执照之前未向反垄断执法机构进行申报,违反了《反垄断法》第二十一条,构成未依法申报的经营者集中。虽然该项经营者集中被认定不会产生排除、限制竞争的影响,但依然因违反反垄断法规定实施集中而被处以罚款。青岛港(集团)有限公司的控股子公司青岛港国际股份有限公司在其招股说明书中披露了上述行政处罚。

综上所述,证监会始终对拟上市公司的反垄断相关事宜保持关注。有意申请上市的企业在日常经营活动中,要注意避免其业务模式中存在反垄断风险,同时也要在股权变更和投资项目中,注意遵守反垄断法的要求,以免影响上市进程。


相关律师

相关办公室

相关领域