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《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》简析

近年来,随着我国企业做大做强以及法律维权意识的提高,滥用市场支配地位相关的投诉和纠纷逐步增多。2013年至今,我国法院就滥用市场支配地位纠纷所作出的裁决也已达90件之多。防范和规制滥用市场支配地位的必要性日益凸显。因此,近期国家市场监督管理总局公布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(以下简称“《暂行规定》”)颇引关注。

《暂行规定》基于并取代了2011年2月1日起施行《工商行政管理机关关于禁止滥用市场支配地位行为的规定》(以下简称“《工商规定》”)。与《工商规定》相比,《暂行规定》不仅条款数量从十九条增加到三十九条,而且结构更加合理,内容越发明晰。具体如下:

一、立法目的方面

在立法目的上,在《工商规定》“制止”滥用市场支配地位行为的基础上,《暂行规定》又增加了“预防”二字。这体现了我国反垄断立法视角的扩展以及立法思路的进步。

实践经验的积累使立法者意识到,除了事后“制止”外,事先“预防”是维护市场经济秩序更加节约资源和更为有效的途径。对于企业来说,《暂行规定》的出台有利于企业据此进行自我评估、自我约束,以及对其他企业涉嫌滥用市场支配地位的行为加以监督。

二、职权范围与运作机制方面

职责范围方面,《暂行规定》明确了反垄断执法机构包括市场监管总局和省级市场监管部门及其相互之间的分工。市场监管总局负责查处跨省、自治区、直辖市的,案情较为复杂或者在全国有重大影响的,或者市场监管总局认为有必要直接查处的滥用市场支配地位行为的案件。省级市场监管部门负责查处本辖区内或者市场监管总局指定其查处的滥用市场支配地位案件。

运作机制方面,建立了滥用市场支配地位案件查处时市场监管部门总局与省级之间的授权机制、上下级之间的委托制度、各省级之间的协助制度,以及省级向总局的报告备案制度和总局对省级的监督指导度。

以上规定与同一天出台的并将同时实施的《禁止垄断协议暂行规定》保持一致。很明显,我国反垄断机构在整合之后,当务之急是建立清晰完备、紧密高效的运作机制,明确总局与省级之间以及各省之间反垄断主管机关的分工,并在今后各个反垄断执法领域中遵照执行。这样既可以减少内部协调成本、增强执法力量,又能保证对外执法的严格统一、专业高效。

三、实体内容方面

在总结吸取过去相关经验的基础上,《暂行规定》对2011年起实施的《工商规定》加以补充完善。从核心内容上来看,《暂行规定》实质上是对我国《反垄断法》第三章“滥用市场支配地位”第十七条(滥用市场支配地位的行为)和第十八条(认定经营者具有市场支配地位)的逐款深度细化,并且就每种“滥用”情形下的“正当理由”都进行了详细列举。

(一)增加了认定“具有”市场支配地位新领域的规定

对于认定“具有”市场支配地位时所依据的各个因素,《工商规定》仅在第十条进行统一规定。而《暂行规定》对《反垄断法》第十八条每一款规定的依据因素所包含的具体内容,都逐条一一进行了详细的拆解列举;并且增加了在认定互联网等新经济业态、知识产权领域以及两个以上的经营者具有市场支配地位时需要考虑的因素。

(二)补充了“滥用”市场支配地位方面的规定

对于在没有正当理由情况下发生的禁止性情形,《工商规定》仅就拒绝交易、限定交易、附加其他不合理的交易条件以及实行差别待遇做出了具体规定。《暂行规定》对此进行补充,就《工商规定》中未提及的《反垄断法》第十七条中列举的以不公平的高价销售商品或以不公平的低价购买商品行为,或者以低于成本的价格销售商品的情形加以细化。

(三)细化了免于被认定为滥用市场支配地位的“正当理由”

《工商规定》仅统一、简单地列举了有关行为“是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取”以及“对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响”两项宽泛的“综合因素”。

《暂行规定》一改上述做法,针对每一种滥用市场支配地位行为,都详细列举了可以免于被认定为该“滥用”成立的“正当理由”以及何为“不公平”的高价或低价。《暂行规定》还设立了第二十条,作为反垄断执法机构认定“不公平”和“正当理由”时考虑因素的兜底条款,具体包括有关行为

  • 是否为法律、法规所规定;

  • 对社会公共利益的影响;

  • 对经济运行效率、经济发展的影响;

  • 是否为经营者正常经营及实现正常效益所必须;

  • 对经营者业务发展、未来投资、创新方面的影响;

  • 是否能够使交易相对人或者消费者获益。

(四)明确了“其他滥用市场支配地位行为”的认定条件

《工商规定》对于价格垄断行为之外的、其“未明确规定的”其他滥用市场支配地位行为,均交由国家工商行政管理总局依法认定。过宽的自由裁量权,增加了执法难度和不确定性。

《暂行规定》未采取《工商规定》笼统授权的方式,而是明确列举了被认定为其他滥用市场支配地位行为应同时符合的条件,包括经营者

  • 具有市场支配地位;

  • 实施了排除、限制竞争行为;

  • 实施相关行为不具有正当理由;

  • 相关行为对市场竞争具有排除、限制影响。

可见,《暂行规定》对于《工商规定》未予规定或模糊规定的部分加以明确、细化,一定程度上限制了反垄断部门的自由裁量权。这不仅为经营者提供明确的合规指引,而且有利于统一执法,增加执法的可预见性。

四、
新增亮点

(一)增加了关于互联网等新经济业态、知识产权领域以及两个以上的经营者具有市场支配地位的相关规定

近年来,互联网和知识产权领域滥用市场支配地位情况日渐增多,巨型平台和超级企业逐步形成,企业和公众对滥用市场支配地位这一问题也越发关注。原因显而易见。网络的普及和平台的迅速扩展,网络规模收益的增加以及平台效益的凸显,会加速互联网领域赢家通吃局面的形成。知识产权则天然具有专有性、排他性和合法垄断性的特点。因为只有保证知识产权的合法垄断性、知识产权持有者能够获取法定垄断利益,知识产权制度才具有激励创新以及推动技术进步、社会发展的功能。而且,随着各行业技术标准化的形成及推广,对行业具有巨大影响力的标准必要专利(SEP)持有者与各种善意、恶意使用者之间利益的平衡更是引发了激烈的讨论。

由此,《暂行规定》在认定市场支配地位方面增加了关于互联网等新经济业态、知识产权领域以及两个以上的经营者具有市场支配地位的相关规定:

  • 认定“互联网等新经济业态经营者”具有市场支配地位,可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。

  • 认定“知识产权领域经营者”具有市场支配地位,可以考虑知识产权的替代性、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等因素。

  • 认定“两个以上的经营者”具有市场支配地位,除考虑《暂行规定》第六条至第十二条规定的因素外,还应当考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素。

(二)新增了对公用事业领域滥用市场支配地位行为的禁止性规定

供水、供电、供气、供热、电信、有线电视、邮政、交通运输等公用事业领域属于自然垄断部门。自然垄断是经济学中一个传统概念。早期的自然垄断概念与资源条件的集中有关,主要是指由于资源条件的分布集中而无法竞争或不适宜竞争所形成的垄断。现代法学普遍认为,这种由于市场的自然条件而形成的垄断,如果有多个经营者在该行业相互竞争,则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱。相应的,20世纪70年代以来西方发达国家对自然垄断产业进行了放宽规制(Deregulation)的改革。然而,还是非常有必要对自然垄断行业进行一定的规制,以保证其服务质量和消费者的基本权益。

五、
执法程序方面

与《禁止垄断协议暂行规定》类似,《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》同样对《反垄断法》第四十五条关于中止调查的相关程序加以细化,为被调查的经营者依法申请中止调查提供明确指引。具体包括:

  • 中止调查的申请

  • 接受中止调查的申请时应该考虑的情况

  • 中止调查决定书的内容

  • 中止调查后对企业的监督

  • 书面报告承诺履行情况

  • 终止调查的情况以及终止调查决定书的内容

  • 应当恢复调查的情况

与《禁止垄断协议暂行规定》不同的是,本《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》没有列举“不再”或“不得”接受中止调查申请的情形。这与认为多、双方硬核卡特尔(Hard-core Cartel)的危害性通常远高于单方滥用行为的理论观点以及单方滥用更加难以界定或量化有关。

除此之外,相较于《工商规定》,《暂行规定》在程序方面的改进还包括:

  • 强调执法公平(第四条)

  • 明确发现涉嫌滥用市场支配地位行为的渠道(第二十三条)

  • 明确举报的形式以及内容要求(第二十四条)

  • 规范了行政处罚决定书的内容(第二十八条)

  • 增加反垄断处罚公示规定并与企业信用挂钩(第三十五条)

执法程序的改进,有利于提高执法透明度,增强执法可操作性。

总之,《暂行规定》是对我国《反垄断法》中关于滥用市场支配地位相关规定的细化落实,是对《工商规定》的改进补充和替代,也必将成为今后我国在滥用市场支配地位领域反垄断执法的指导性文件。

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